《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》 的法律實(shí)務(wù)解讀（二）[1] 北京市天銀律師事務(wù)所合伙人　孫延生　律師 　　二零零六年八月二十日，北京市天銀律師事務(wù)所合伙人孫延生律師曾對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部等六部委以“2006年第10號令”聯(lián)合發(fā)布并于2006年9月8日開始實(shí)施，以下簡稱“10號令”）作出初步解讀，受到廣大企業(yè)的歡迎。應(yīng)企業(yè)要求并結(jié)合我們對十號令的進(jìn)一步研究，特對10號令涉及的企業(yè)比較關(guān)心的部分規(guī)定內(nèi)容作出深度解讀。 　　一、 外國投資者以人民幣資產(chǎn)作為支付手段的理解和運(yùn)用模式 　　一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實(shí)施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運(yùn)作模式：（１）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（３）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計(jì)價依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。 　　從取得途徑來講，包括（１）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。其取得途徑和擁有形式多種多樣，在保證合法和合規(guī)并履行法定程序的前提下，均可用作10號令規(guī)定之下的外資并購項(xiàng)目的支付對價。 　　二、 非貨幣資產(chǎn)作為外資并購支付手段的研究 　　10號令僅對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權(quán)作為支付手段進(jìn)行了規(guī)制，但對以實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求。在實(shí)踐中，會存在外國投資者以中國境內(nèi)實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以中國境外的實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況；對于這種情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規(guī)定，實(shí)踐中的操作會有許多方式，我們提請相關(guān)當(dāng)事方注意中國法律和政策的相關(guān)規(guī)定，以 交易成功并不違法為限度。 　　三、 一年時間內(nèi)完不成上市的法律后果和戰(zhàn)略投資者損害估計(jì)，以及對境內(nèi)公司戰(zhàn)略發(fā)展的影響。 　　根據(jù)10號令第四十九條規(guī)定，特殊目的公司如在境內(nèi)公司取得“境外特殊目的公司持股，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起一年內(nèi)有效”加注的證書后一年內(nèi)完不成上市，將導(dǎo)致境內(nèi)公司在規(guī)定時間（一年內(nèi)）不能取得無加注的批準(zhǔn)證書，進(jìn)而導(dǎo)致已取得的加注的批準(zhǔn)證書和中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書失效，登記管理機(jī)關(guān)根據(jù)境內(nèi)公司預(yù)先提交的股權(quán)變更登記申請文件核準(zhǔn)變更登記，使境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購之前狀態(tài)。 　　這樣一來，將出現(xiàn)如下后果：（１）境內(nèi)公司與境外特殊目的公司脫離股權(quán)聯(lián)系，境內(nèi)公司恢復(fù)為內(nèi)資企業(yè)；（２）境外戰(zhàn)略投資者的投資將會轉(zhuǎn)為境內(nèi)公司的外債借款或其他法律允許的形式；（３）境內(nèi)公司無法實(shí)現(xiàn)境外上市目的；（４）原有的境內(nèi)公司通過境外特殊目的公司實(shí)現(xiàn)上市的戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃必須予以修改；（５）境外戰(zhàn)略投資者的投資預(yù)期將落空，其損害估計(jì)也將成為爭議焦點(diǎn)，或許會對境內(nèi)公司追訴損失等。因此，我們提醒欲進(jìn)行境外上市的境內(nèi)公司，在選擇境外戰(zhàn)略投資者時，要把此因素考慮進(jìn)去，否則將會面臨承擔(dān)損失賠償?shù)慕Y(jié)局。 　　四、 境內(nèi)公司境外上市不成功境內(nèi)私募（上市前募集職工股及社會自然人股情況）的處理 　　在實(shí)踐中，往往存在著境內(nèi)公司在進(jìn)行境外上市時先在國內(nèi)募集一部分職工股及社會自然人股，這種募集通過地方產(chǎn)權(quán)中心等柜臺場所完成。如果境外上市不成功，當(dāng)初私募時允諾的投資目標(biāo)也將達(dá)不到，如果這部分投資者要求退股，公司只會按實(shí)際收到入賬的股款進(jìn)行理退，但對中間環(huán)節(jié)支付的成本費(fèi)用，公司一般不予承擔(dān)，這時投資者會將情緒轉(zhuǎn)嫁到公司，使公司承擔(dān)不必要的損害。這里，提請擬進(jìn)行私募的境內(nèi)公司慎重對待職工股及社會自然人股，切莫做“請神容易送神難”的冤大頭。 　　五、 公司境外上市IPO方式和RTO方式下實(shí)現(xiàn)職工股及社會自然人股同步上市的路徑差異 　　境內(nèi)公司在實(shí)現(xiàn)境外上市時一般多采用IPO方式或RTO方式，前者指以紅籌形式直接上市，職工股及社會自然人股可同步以實(shí)名制持股民事信托實(shí)現(xiàn)在境外證券交易所掛牌上市；后者指在境外證券市場買殼上市，職工股及社會自然人股可以在殼公司股東層面以實(shí)名制持股民事信托方式上市。對比上述兩種方式，職工股及社會自然人股實(shí)現(xiàn)在境外上市的結(jié)果并無實(shí)質(zhì)差別，上市利益均能體現(xiàn)和保障。 　　六、 公司境外上市成功后個人股變現(xiàn)返程進(jìn)境的操作路徑 　　公司境外上市個人股包括公司高管股和職工股以及社會自然人股等以個人持有的股份，在同步與公司大股東實(shí)現(xiàn)境外上市后，可在鎖定期結(jié)束后逐步或一次性變現(xiàn)。這部分個人股售出變現(xiàn)取得的外幣資金是需要進(jìn)境的，我們以操作完成了境內(nèi)第一個創(chuàng)新案例，成功實(shí)現(xiàn)了個人股在境外證券市場依法賣出股票并將取得的外幣收益資金全部轉(zhuǎn)回境內(nèi)個人賬戶的目的，我們結(jié)合操作的第一例個人股同步實(shí)現(xiàn)與公司大股東實(shí)名制境外上市的案例，開創(chuàng)性地制定并實(shí)施了個人股境外變現(xiàn)外幣資金進(jìn)境的全系統(tǒng)法律操作流程，深受境內(nèi)公司和投資者的歡迎，操作簡便易行，最大程度的保護(hù)了個人股東的利益，避免了境內(nèi)公司不必要的法律責(zé)任。 　　七、 對關(guān)聯(lián)關(guān)系的辨析和處理 　　10號令第十五條對存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的外資并購事項(xiàng)作了附加規(guī)制要求。在此，需首先界定關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義。根據(jù)《公司法》第二百一十七條規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系；高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員；控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上的股東，出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東；實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 　　我們認(rèn)為，10號令對關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定應(yīng)以《公司法》上述規(guī)定為準(zhǔn)，關(guān)鍵是對并購當(dāng)事人是否屬于同一個實(shí)際控制人的問題予以關(guān)注，如果以信托、代持或境外采取其他方式故意規(guī)避關(guān)聯(lián)關(guān)系的，將會對境外上市涉及的境內(nèi)前置審批構(gòu)成潛在法律危險。 　　八、 關(guān)于境內(nèi)自然人境外設(shè)特殊目的公司的理解和實(shí)務(wù)操作 　　10號令對境內(nèi)自然人到境外設(shè)特殊目的公司沒有明確的規(guī)定，但從我們的理解和實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)來看，境內(nèi)自然人到境外設(shè)特殊目的公司可區(qū)別對待，主要看設(shè)特殊目的公司的最終目的是什么。如果僅僅在境外做窗口公司或?qū)H貿(mào)易或開拓國際市場作支撐，是無需按10號令規(guī)定程序進(jìn)行審批的；如果是為了實(shí)現(xiàn)境內(nèi)公司在境外上市，則應(yīng)按10號令規(guī)定的 　　程序辦理，不能以境內(nèi)自然人的簡單表面主體性質(zhì)為由省略10號令規(guī)定的審批程序，從而無法實(shí)現(xiàn)境外上市的最終目的。 　　九、 以真正外資股份境外上市為主導(dǎo)，境內(nèi)公司小股東搭便車實(shí)現(xiàn)境外上市問題的理解和操作路徑 　　10號令對外資并購境內(nèi)外商投資企業(yè)作了排除適用規(guī)定，但對實(shí)踐中存在的外商投資企業(yè)中境內(nèi)小股東（比如職工股和高管股等情形）搭便車上市問題未作具體規(guī)定，我們認(rèn)為境內(nèi)外商投資企業(yè)中的小股東（包括各種形式的個人股）在外國投資者以其持有的境內(nèi)外商投資企業(yè)中的控股股東股權(quán)作為境外上市資產(chǎn)前提下，順便以境外設(shè)的特殊目的公司收購境內(nèi)外商投資企業(yè)中的相應(yīng)非控股股權(quán)（少數(shù)股東權(quán)益），將該部分非控股股權(quán)（少數(shù)股東權(quán)益）“平移”到境外以實(shí)現(xiàn)與控股股東同步上市目的的情況，依照10號令的規(guī)定精神和立法本意，應(yīng)履行10號令審批程序，即境內(nèi)外商投資企業(yè)中的境內(nèi)中小股東權(quán)益實(shí)現(xiàn)境外上市的事項(xiàng)應(yīng)按照10號令規(guī)定的審批流程辦理，否則實(shí)現(xiàn)境外上市的境內(nèi)小股東無法將境外上市的權(quán)益轉(zhuǎn)回境內(nèi)并在境內(nèi)合法取得和擁有。 　　十、外商投資企業(yè)所享受最實(shí)惠優(yōu)惠待遇是舉借外債而非稅收優(yōu)惠 　　10號令取消了包括境外特殊目的公司在內(nèi)的關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購而形成的外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策，只有當(dāng)境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資或境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資的增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上并且實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的情況下，該外商投資企業(yè)可依法享受外商投資企業(yè)待遇。 　　我們在實(shí)務(wù)工作中發(fā)現(xiàn)許多外商投資企業(yè)并未申請稅收優(yōu)惠政策而選擇了高新技術(shù)企業(yè)優(yōu)惠政策或龍頭企業(yè)優(yōu)惠政策等。這是由于“兩稅合一”呼聲越來越高，許多企業(yè)盡管符商投資企業(yè)優(yōu)惠政策條件，但卻放棄了申請，這也反映了企業(yè)的務(wù)實(shí)心態(tài)。 　　但對外商投資企業(yè)舉借外債的偏好卻有增無減，因此，我們認(rèn)為外商投資企業(yè)在選擇優(yōu)惠政策時更偏重于舉借外債。因?yàn)檫@種情況下舉借外債既能減輕企業(yè)境內(nèi)銀行融資壓力，也為企業(yè)打開國際市場產(chǎn)生促進(jìn)作用；另外，舉借外債手續(xù)簡便易行也是一個重要因素。但10號令對外商投資企業(yè)以25%為界進(jìn)行了區(qū)別劃分，無疑會堵死了絕大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)公司舉借外債的坦途。 　　十一、10號令框架下境外特殊目的公司控股的境內(nèi)公司舉借外債的兩個基本方法 　　經(jīng)過研讀10號令相關(guān)規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)對不享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的包括境外特殊目的公司并購境內(nèi)公司在內(nèi)的境內(nèi)、外存在關(guān)聯(lián)關(guān)系情況下而并購設(shè)立的境內(nèi)公司舉借外債可通過兩個基本方法實(shí)現(xiàn)：（１）在境外特殊目的公司境外申請上市前，吸入境外戰(zhàn)略投資者直接或間接持有該境內(nèi)公司股權(quán)或認(rèn)購增資，使原有實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%即可依法享受外商投資企業(yè)舉借外債優(yōu)惠待遇；（２）在境外特殊目的公司境外實(shí)現(xiàn)上市以后，公開募集股份超過上市總股本的25%并且將該等公眾持股比例反映在境內(nèi)公司股權(quán)比例中，使該境內(nèi)公司原有實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25% ，即可依法享受外商投資企業(yè)舉借外債優(yōu)惠待遇。 　　十二、外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)應(yīng)注意的問題 　　境內(nèi)外商投資企業(yè)股東包括中方股東和外方股東，如果外國投資者購買外方股東的股權(quán)，應(yīng)按照現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)以及相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定辦理，一般不適用10號令；如果外國投資者購買中方股東的股權(quán)，并無代替中方股東間接實(shí)現(xiàn)境外上市的意圖或計(jì)劃的，也應(yīng)按現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)以及相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定辦理，一般不適用10號令；假若上述收購行為背后有潛在的安排中方股東權(quán)益在境外上市意圖的，應(yīng)如實(shí)按照10號令規(guī)定辦理，且莫抱有僥幸心理而使境外上市的利益無法合法回流進(jìn)境，最終給中方股東造成損害。 2006年9月13日

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[1]該解讀（二）文本是北京市天銀律師事務(wù)所合伙人孫延生律師在前面解讀基礎(chǔ)上，結(jié)合法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及應(yīng)廣大企業(yè)要求就10號令涉及的比較關(guān)心的問題所作的深度解讀，不足或謬誤之處還望指正。

編輯：全新麗